中央纪委国家监委网站 李钦振
在湖北省第21个党风廉政宣教月活动之际，十堰市卫健委召开廉政风险防控警示教育大会，以案为鉴说纪说法说责，用身边事教育身边人。市纪委监委派驻市卫健委纪检监察组有关负责人为参会的机关干部职工和各医疗机构负责人剖析了一起典型职务犯罪案。
案起十堰市某公办三甲医院财务部原出纳员汪某、住院收费室原收费员夏某某。去年，两人因犯贪污罪获刑，十堰市茅箭区人民法院依法判处汪某有期徒刑二年六个月，缓刑四年；判处夏某某有期徒刑二年，缓刑四年。
记者了解到，汪某、夏某某均非中共党员，自2012年1月至2017年10月，二人分别利用担任十堰市某公办三甲医院稽核会计、收费员的职务便利，在医院住院收费系统中虚构退费重算业务，套取资金据为己有。十堰市纪委监委驻市卫健委纪检监察组在日常监督检查时发现二人涉嫌职务犯罪问题线索，经十堰市监委指定，由茅箭区监委管辖。经查，汪某、夏某某二人共虚构15名已出院结算病人退费重算，套取医院资金63万余元私下平分，构成贪污犯罪。
本案中，有几个实务问题应予关注。
其一：公办医院的非管理人员，是否属于监察对象？
监察法第十五条明确了监察对象的主要类型及外延。根据规定，监察机关可以对公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员进行监察。那么本案中，汪某、夏某某二人并非公办医院的管理人员，是否属于监察对象？
监察对象的范围，是所有行使公权力的公职人员。判断一个人是不是公职人员，关键看他是不是行使公权力、履行公务。据此，公办医疗卫生单位在管理、监督国有资产等重要岗位上工作的人员，包括会计、出纳人员、采购、基建部门工作人员涉嫌职务违法和职务犯罪，监察机关可以依法调查。
从本案犯罪客观要件看，汪某、夏某某在近7年的时间里，分别利用担任稽核会计、收费员的职务便利监守自盗、套取医院资金的行为完全属于利用职权实施的职务犯罪行为，监察机关可以将其纳入监察范围并依法调查。
其二：为何构成贪污罪而非职务侵占罪？
贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
两种罪名存在相似之处，都表现为内部人员利用职务上的便利，非法占有了本单位财物。但两者之间区分仍较为明显。
一是犯罪主体不同。贪污罪的主体是国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员；而职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位中除国家工作人员以外的其他工作人员。
二是犯罪客体和犯罪对象不同。贪污罪侵犯的是公务行为的廉洁性和公共财产所有权，犯罪对象仅限于公共财物；而职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，犯罪对象是公司、企业或者其他单位的财产，其中既包括国有、集体性质的公司、企业或者其他单位的公共财产，也包括私营公司、企业或者其他单位的私有财产。
本案中，认定汪某、夏某某是犯贪污罪还是职务侵占罪，关键是主体身份。其二人主体身份符合“公办医疗卫生机构在管理、监督国有财产等重要岗位上工作的人员”这一条件。另外，从犯罪客体和犯罪对象方面进行分析，二人的犯罪行为侵犯的也是公务行为的廉洁性和公共财产所有权。故二人所犯罪行为应认定为贪污罪。
其三：是连续犯还是持续犯？
本案中汪某、夏某某二人在连续7年时间内的贪污行为到底属于连续犯还是持续犯，对于正确处理追诉时效和定罪量刑具有重要意义。
连续犯是指出于一个概括的故意，反复实施相同的犯罪行为，触犯同一罪名的情况。连续犯是多个犯罪。而持续犯也称继续犯，是指犯罪行为与该行为引起的不法状态在一定的时间内处于持续状态的犯罪。如非法拘禁罪，以拘禁或其他方法非法剥夺他人人身自由并持续下去的行为，就是持续犯。持续犯是一个犯罪。
以上分析，结合汪某、夏某某二人在医院住院收费系统中多次虚构退费重算业务，套取医院资金的犯罪行为，可以认定二人属于连续犯，也就是说，二人构成了多个贪污罪。
从目前司法实践看，我国刑法只规定了“多次行为”，对“连续犯”未有直接规定。本案汪某、夏某某连续贪污犯罪行为，法院依照刑法将其作为一罪处断，那么对于“多次行为”的追诉期限，应从最后一次行为终了之日起计算。
按照规定，对于多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。另外应注意到，共同贪污犯罪中“个人贪污数额”应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按照其个人实际分得的赃款数额来认定。按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（节录）》第二条之规定，贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为“数额巨大”，应依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案中，汪某、夏某某二人贪污数额均应认定为63万余元，符合本条规定。但汪某、夏某某二人在立案调查前均已主动交待主要违法事实并积极退还全部赃款，且在留置期间和在提起公诉前如实供述自己罪行、认罪认罚，避免、减少损害结果发生。茅箭区人民法院按照“贪污数额巨大或者有其他严重情节，但在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的，可以从轻处罚”之规定，认定汪某、夏某某具有投案自首情节且积极退还全部赃款，遂对二人进行从轻处罚。如此处理，符合“罪刑法定”和“罪刑相适应”原则。
（案例提供：湖北省十堰市茅箭区纪委监委）