典型案例
尹某，中共党员，S市某区F街道办公务员。2018年4月，尹某为该街道办采购一批办公家具。王某得知此事后主动找到尹某，希望尹某能从自己经营的H家具厂采购，并愿按合同金额10%给尹某回扣，尹某应允。同年5月，在尹某的帮助下，F街道办向H家具厂采购了价值35万元的家具。尹某于事后收受王某所送回扣3.5万元。
2019年2月，F街道办需要再次采购一批家具。王某按尹某提供的采购清单报价32万元，同时告知尹某该价格中有10%是给他的回扣款。尹某听后表示，大家朋友多年，有钱一起赚，就不压王某的利润，让王某在此基础上提高报价，多出部分作为给自己的回扣。王某于是在原先报价的基础上再提高10%，报价35.2万元。同年3月，王某按此价格供货，并于事后送给尹某回扣3.2万元。2019年8月，某区纪委监委根据群众举报，对尹某涉嫌违纪违法问题进行立案审查调查。
分歧意见
本案中尹某两次收受回扣的行为构成何种罪名？有两种不同意见：
第一种意见认为：尹某的行为构成受贿罪。尹某身为国家工作人员，利用自己负责为街道办采购办公家具的职务之便，先后两次从王某经营的家具厂采购办公家具，并于事后收受王某所送回扣共计6.7万元，构成受贿罪。
第二种意见认为：尹某两次收受回扣的行为性质不同。第一次收受王某所送回扣构成受贿罪，第二次收受王某所送回扣构成贪污罪。理由在于：尹某第二次收受的钱款名义上是回扣，实际是伙同王某通过虚增合同价格的方式套取的公款，是侵吞国家资财的行为。尹、王二人的行为已构成共同贪污罪。
评析意见
笔者赞同第二种意见。
本案所涉贪污罪和受贿罪是两个常见罪名，仅从法条和司法解释来看，两个罪名边界清晰，但在实务中尤其是涉及回扣这个问题时，却容易混淆。
一、尹某第一次收受回扣的行为构成受贿罪
尹某身为国家工作人员，利用自己经手负责为F街道办采购办公家具的职务便利，将该项业务委托给了王某经营的家具厂。王某为了表示对尹某的感谢，按照此前承诺约定，以合同金额10%计算，送给了尹某回扣3.5万元。根据刑法第三百八十五条第二款之规定，国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。尹某的行为符合上述规定，构成受贿罪。
二、尹某第二次收受回扣的行为构成贪污罪
尹某第二个行为表面上看与第一个行为无异，同样是收受回扣，同样构成受贿罪，但其实不然。下面，笔者从犯罪构成要件方面对尹某第二个行为进行分析。
主体要件方面。尹某作为F街道办公务员，是典型的国家工作人员，符合贪污罪的犯罪主体要件。
主观要件方面。在F街道办第二次采购办公家具的过程中，王某第一次报价32万元时，已经预留了给尹某的10%回扣款，若事情就此发展下去，尹、王二人的主观故意仍然是“以权换钱”，即利用尹某负责采购办公家具的职务便利，将该项业务交给王某，王某拿出部分利润以回扣的形式送给尹某作为回报。然而，尹某考虑到与王某多年的朋友关系，不愿压王某的利润，便提出让王某在32万元报价的基础上提高价格，多出的部分才算作给自己的回扣。王某照办。此时，尹、王二人的主观故意已发生变化，变成了“用权骗钱”，即两人合谋，在不减少王某利润的前提下，意图让F街道办额外支出部分钱款作为给尹某的回扣，其本质就是尹、王二人在主观上存在借助尹某的职务便利实现非法占有公共财产的目的。
客观要件方面。从作案方式来看，尹、王二人内外勾结，利用尹某具体负责采购办公家具的职务便利，在正常商业报价的基础上，虚增合同金额让F街道办错误地认为该合同金额即正常的合同价格，并最终“自愿”地向王某额外给付了3.2万元。王某在收到货款后，再把F街道办多付的这笔钱如数交给了尹某。尹某第二次收受的回扣并非王某经营利润的一部分，而是F街道办管理的公共财产。因而尹、王二人的行为在客观上属于以欺骗手段侵占公共财产，符合贪污罪客观要件的要求。
客体要件方面。贪污罪侵犯的是复杂客体，除了国家工作人员职务行为廉洁性之外，还包括公共财产所有权。受贿罪的本质是权钱交易，侵犯的是单一客体，即国家工作人员职务行为廉洁性。尹某第二个行为在形式上表现为利用职务便利为他人谋利，侵犯了国家工作人员职务行为廉洁性，与受贿罪所侵犯的客体相符。但尹某事后收受的钱款本质上是F街道办管理的公共财产。故尹、王二人的行为除了侵犯国家工作人员职务行为廉洁性之外，还侵犯了公共财产所有权。如果把尹某的行为定性为受贿罪，那么显然无法对其侵犯公共财产这一行为进行评价。综上，尹某的行为应当定性为贪污罪。
三、王某的第二个行为构成贪污罪共犯
最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”
本案中，王某第二个行为原本的主观犯意是行贿，但在尹某的教唆下，变为与尹某合谋，采取虚增合同价格的方式，骗取公款3.2万元。在实施犯罪过程中，尹某起主导性作用，是尹某首先提出贪污的犯意，且实施过程中主要利用了其本人国家工作人员的职务便利，因此尹某应当被认定为主犯。王某在整个案件中起帮助作用，配合尹某实施犯罪，是从犯。虽然王某对贪污所得分文未取，但那仅是对犯罪所得的处置，并不影响对其涉嫌贪污罪的定性。（广东省深圳市龙华区纪委监委 张帅）