典型案例
李某某，中共党员，C市Y县水利局办公室主任。吴某某，中共党员，C市Y县水利局水利科科长，并兼任该水利局下属国有企业L公司董事长。朱某某，个体建筑商。朱某某与李某某相识多年，并多次请李某某帮其在县水利局承揽工程。2018年，李某某以与朱某某合伙做工程赚点“烟钱”为由，向吴某某请托发包工程。根据当地政策，L公司具有将工程款20万元以下的工程直接发包的职权，吴某某鉴于与李某某的同事关系，遂将L公司的一工程发包给朱某某。该工程建设期间，李某某未投入财物，亦未参与管理、经营。该工程完工后，朱某某获利7万余元。事后，李某某收受朱某某“利润款”4万元，并用于个人日常开支。
分歧意见
本案中，对李某某的行为应如何定性，存在分歧。
第一种意见认为：李某某利用职务便利与朱某某合伙承包有关工程，分得利润，其行为属违规从事营利活动，违反党的廉洁纪律。
第二种意见认为：李某某利用Y县水利局办公室主任这一职务形成的便利条件，通过吴某某的职权让朱某某承包了工程，收受朱某某给予的4万元，其行为属于斡旋受贿行为，应以涉嫌受贿罪追究其纪法责任。
评析意见
笔者赞同第二种意见，具体分析如下。
一、李某某的行为不属于违规从事营利活动
违规从事营利活动是指违反国家规定，独立或以合股等方式经商、办企业，或者违反规定拥有上市公司股票，或者从事有偿中介活动等行为。行为人虽然违规，但是实际投入了资金、技术、劳动力、知识产权等生产要素参与经营或管理，体现的是投入生产要素、产出经济效益。而本案中，李某某以赚“烟钱”为由从吴某某手中帮朱某某承揽到工程，事后收受朱某某4万元，在该工程实施过程中，李某某并未投入资金、技术等，亦未实际参与经营或管理，不属于上述违规从事营利活动的范畴。
二、李某某帮朱某某承揽工程是利用了本人职权或者地位形成的便利条件
李某某身为Y县水利局办公室主任，吴某某身为Y县水利局水利科科长，并兼任水利局下属国有企业董事长。李某某与吴某某之间具有双重关系，一是李、吴二人虽不具有管理体制上的隶属关系，但属同一单位内不同科室的国家工作人员；二是李某某虽不属于县水利局领导，与L公司不具有制约关系，但县水利局与L公司属上下级单位，李某某虽无行政命令、指挥的权力，但县水利局办公室作为综合科室，在县水利局领导与水利科、L公司之间有着承上启下的重要作用，李某某作为县水利局办公室主任，其职权或者地位对吴某某具有一定影响力。故笔者认为李某某为朱某某承揽工程的行为，是利用了其办公室主任职务形成的便利条件，符合刑法第三百八十八条之规定。
三、朱某某谋取的系不正当利益
行为人违背公平、公正原则，在经济活动中谋取竞争优势的，应认定为谋取不正当利益。具体在本案中，承揽工程赚取利润本身是合理合法的正当利益，但朱某某作为个体建筑商，不通过正常程序而是通过向身为国家机关工作人员的李某某请托，从而承揽到L公司的工程，体现出朱某某获取利益的手段不正当。朱某某的该行为致使其在承揽工程的所有平等市场主体中获得了竞争优势，侵犯了其他工程承包商的合法竞争权益，违背了市场交易公平、公正原则，其行为核心是权钱交易和利益输送。根据2013年《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，朱某某谋取的系不正当利益。
综上，李某某身为国家工作人员，利用其职务形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，帮助朱某某承揽工程谋取不正当利益，并收受朱某某贿赂，其行为属于斡旋受贿，而非违规从事营利活动。在办理涉嫌职务犯罪案件中，我们要立足于犯罪的构成要件，充分考量行为人主观意图、客观表现、危害后果，准确界定违纪与违法、罪与非罪、此罪与彼罪，做到定性准确、处理恰当，实现纪法贯通和法法衔接。（重庆市云阳县纪委监委 向军）